X. Tätigkeitsbericht des Landesbeauftragten für den Datenschutz Sachsen-Anhalt vom 01.04.2009 - 31.03.2011
18.3 Erweiterte Zentralregisterauskunft für Polizeibewerberauswahlverfahren
Im IX. Tätigkeitsbericht (Nr. 17.8) hatte der Landesbeauftragte datenschutzrechtliche Bedenken gegenüber dem Polizeibewerberauswahlverfahren formuliert. Die Bewerber wurden mit einer Belehrung und Einverständniserklärung im Hinblick auf die Hinzuziehung unbeschränkter Auskünfte aus dem Bundeszentralregister konfrontiert. Erfreulicherweise hatte das Ministerium des Innern die Verwendung derartiger Unterlagen umgehend auf die Fälle beschränkt, in denen eine unbeschränkte Auskunft aus dem Bundeszentralregister zur Ablehnung führen sollte.
Weiter hatte der Landesbeauftragte darauf hingewiesen, dass die Einbeziehung einer unbeschränkten Auskunft nach § 41 BZRG in das Bewerberauswahlverfahren als Umgehung der Vorschriften des BZRG anzusehen sein dürfte. Auch die Verwendung sei begrenzt (§ 43 BZRG).
Hierzu hatte die Landesregierung in ihrer Stellungnahme zu Nr. 17.8 des IX. Tätigkeitsberichts mitgeteilt, dass eine Umgehung nicht zu erkennen sei. Lediglich das Ministerium erhalte die Auskünfte zu den Bewerbern, die das bisherige Auswahlverfahren bei der Fachhochschule der Polizei positiv durchlaufen haben. Die Fachhochschule dagegen erhalte lediglich eine Liste der für eine Ernennung in Frage kommenden Bewerber. Gegebenenfalls könne im Rechtsstreit mit Einwilligung des Betroffenen auf die Auskunft zurückgegriffen werden.
Die Frage nach der zulässigen Verwendung von Bewerberdaten bei Einstellungsverfahren ist ein äußerst facettenreiches datenschutzrechtliches Standardthema. Hier prallen zumeist durchaus legitime Anliegen der Arbeitgeberseite und gewichtige Persönlichkeitsinteressen der Betroffenen aufeinander. Wo der sachgerechte Ausgleich der beteiligten Interessen liegt, wird oft kontrovers diskutiert. Der erste kurze Gedankenaustausch, der sich in den Darstellungen im IX. Tätigkeitsbericht widerspiegelt, konnte die Bedenken des Landesbeauftragten nicht zerstreuen.
§ 41 BZRG erlaubt nach Abs. 1 Nr. 2 grundsätzlich die erweiterte Beauskunftung von obersten Landesbehörden. Nach Abs. 4 ist ein Zweck anzugeben und die Zweckbindung bestimmt. Eine Verwendung für „jeden beliebigen” Zweck kann aber nicht zulässig sein. Demgemäß ist beim Handeln des Ministeriums jedenfalls der verfassungsrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren.
Es ist zunächst festzustellen, dass das Bundeszentralregistergesetz die Zwecke für die Verwendung der erweiterten Auskunft überwiegend abschließend formuliert und auch im Hinblick auf weitere Verwendungen enge Grenzen zieht (Zweckbindung nach § 41 Abs. 4, Weitergabebeschränkung nach § 43). Aus wohl erwogenen Gründen, insbesondere dem Aspekt der Resozialisierung und im Ergebnis auch zum Schutz der personenbezogenen Daten der Betroffenen, hat der Bundesgesetzgeber den Zugang zur Kenntnis über geringwertigere Bestrafungen eingeschränkt. Demgemäß stellt sich die Frage, ob nicht die von den obersten Landesbehörden zu benennenden Zwecke ein ähnlich gewichtiges öffentliches Interesse repräsentieren müssten, wie die im BZRG benannten Gründe, um einen derart gravierenden Eingriff in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung der Betroffenen zu rechtfertigen.
Damit ist letztlich der Aspekt der Umgehung bundesgesetzlicher Vorgaben durch landesgesetzliche Verfahren zu betrachten. § 41 BZRG setzt inhaltlich einen eng begrenzten abschließenden Rahmen für die Verwendung erweiterter Auskünfte. Es erscheint zwar nachvollziehbar, dass der Bundesgesetzgeber die einzelnen Zwecke der obersten Landesbehörden nicht bundesgesetzlich festlegt. Andererseits hat er deutlich gemacht, aufgrund welcher gewichtiger öffentlicher Interessen eine Einschränkung des einzelnen informationellen Selbstbestimmungsrechts und des Resozialisierungsinteresses vertretbar ist. Allgemeine Bewerbungsverfahren gehören nicht dazu. Auch die Änderung in § 41 Nr. 1 BZRG, die zur Aufnahme der Beauskunftung in Bezug auf Strafvollzugsbeamte führte, macht deutlich, dass der Bundesgesetzgeber die Personalauswahlfälle, in denen er den Zugriff gestatten will, ausdrücklich aufführt. Ein weiteres Beispiel hierfür ist § 30a BZRG, der seit dem 1. Mai 2010 für Einrichtungen der Kinder- und Jugendarbeit für Zwecke der Personalüberprüfung die Einholung eines erweiterten Führungszeugnisses vorsieht. Wenn aber das Bundesrecht die Verwendung erweiterter Zentralregisterauskünfte für einfache Bewerbungsverfahren nicht vorsieht, scheint die ministerielle Beschaffung für die beabsichtigte Weiterleitung als Umgehung des Willens des Bundesgesetzgebers rechtsstaatlich bedenklich.
Die Verhältnismäßigkeit wird auch dadurch in Frage gestellt, dass in anderen Bereichen, auch sensiblen Bereichen im öffentlichen Dienst, ein herkömmliches Führungszeugnis für ein ordnungsgemäßes Bewerberauswahlverfahren als hinreichend angesehen wird.
Zudem ergab sich nach Mitteilung des Ministeriums in den letzten drei Jahren bei etwa 900 Einstellungsverfahren nur in vier Fällen ein positiver Befund aus der Auskunft, was dann jeweils zur Nichteinstellung führte.
Da das BZRG nur Verwendungsregelungen und Übermittlungsbefugnisse für das Register enthält, bedürfen die anfordernden Stellen jeweils einer Erhebungsbefugnis. Hierzu verweist das Ministerium auf die beamtenrechtlichen Grundlagen.
Allerdings ist bei der Prüfung der Erforderlichkeit aus datenschutzrechtlicher Sicht ein strenger Maßstab anzulegen (vgl. Nr. 9.1 VV-DSG-LSA). Der geforderten Unerlässlichkeit stehen hier wieder die vorgenannten Bedenken entgegen (Vorgabe des Bundesgesetzes, Resozialisierung, wenige Fälle, mildere Mittel).
Weitere Bedenken ergeben sich daraus, dass die Erhebung von personenbezogenen Daten über Bewerber nach § 84 Abs. 1 LBG LSA im Rahmen des Erforderlichen zwar grundsätzlich zulässig ist, aber fraglich ist, ob die Erhebung nicht zur Erfüllung der Aufgaben der erhebenden Stelle selbst erforderlich sein muss. Erklärter Zweck nach der Stellungnahme der Landesregierung zum IX. Tätigkeitsbericht ist aber die beabsichtigte Weiterleitung der unbeschränkten Auskünfte über abgelehnte Bewerber an die Fachhochschule der Polizei. Unter Umständen solle die Auskunft dann zum Bestandteil des Bewerbungsverfahrens werden. Einstellungsbehörde ist aber die Fachhochschule der Polizei, die dann auch die Personalakten führt. Personalaktenrechtlich ist aus datenschutzrechtlicher Sicht zwischen der das Einstellungsverfahren durchführenden Behörde und der obersten Dienstbehörde zu unterscheiden. Dies tut letztendlich auch § 84 Abs. 1 LBG LSA, der die verwendeten Fragebögen der vorherigen Genehmigung durch die oberste Dienstbehörde unterwirft. Auch die Regelung des § 88 Abs. 1 LBG LSA differenziert eindeutig zwischen der datenschutzrechtlich verantwortlichen personalverwaltenden Dienststelle und der obersten Dienstbehörde. Hier wird gerade die gesonderte Rechtsgrundlage für den Datenfluss zwischen der zuständigen Behörde und der im Rahmen der Dienstaufsicht weisungsbefugten Behörde geschaffen.
Das Ministerium geht dagegen davon aus, dass es den Teil des Bewerbungsverfahrens, der sich auf die erweiterte Auskunft bezieht, wieder an sich ziehen könne. Aus beamtenrechtlicher, aber insbesondere aus staatsorganisationsrechtlicher Sicht ist noch nicht abschließend geklärt, ob diese Änderung des Aufbaus der öffentlichen Verwaltung gerade und nur für die Auskünfte unbedenklich ist, an die die grundsätzlich zuständige Behörde nicht herankommt.
Die Bedenken des Landesbeauftragten wurden auch nicht dadurch zerstreut, dass die Fachhochschule der Polizei vom Ministerium keine ausführlichen Einzeldaten, sondern lediglich die listenmäßige Mitteilung erhält, ob für die Betroffenen die Einstellungsvoraussetzungen vorliegen oder nicht. Im Hinblick auf das erklärte Verfahren ist für diejenigen, deren Einstellung abgelehnt wird, die personenbezogene Auskunft damit verbunden, dass eine gerichtliche Bestrafung im Register geführt wird.
Damit ergeben sich weitere Bedenken aus der beabsichtigten Weiterleitung im Hinblick auf die Vorgabe des § 43 BZRG, wonach die Auskünfte nachgeordneten Behörden nur mitgeteilt werden dürfen, wenn dies zur Vermeidung von Nachteilen für den Bund oder ein Land unerlässlich ist oder wenn andernfalls die Erfüllung öffentlicher Aufgaben erheblich gefährdet oder erschwert würde. Hierzu geht das Ministerium von einer erheblichen Erschwerung öffentlicher Aufgaben aus. Das erscheint aber im Hinblick auf die genannten Zahlen (vier Fälle), die engen Vorgaben des Bundesgesetzgebers und die vielen anderen bedeutsamen Personalauswahlverfahren ohne erweiterte Auskunft mehr als fraglich. Das hohe Ausnahmeniveau des § 43 BZRG für die Weiterleitung kann nicht als erreicht angesehen werden, wenn dem Bewerbungsverfahren lediglich einige niedrigschwellige Verurteilungen entzogen würden.
Weiter erschien fragwürdig, dass die Verwendung der Auskunft im Rechtsstreit mit einem abgelehnten Bewerber zumindest dann vorgesehen ist, wenn dieser in die Übermittlung an die Fachhochschule der Polizei zuvor eingewilligt hat. Erkläre er sein Einverständnis nicht, sei eben nicht die Fachhochschule der Polizei, sondern das Ministerium Verfahrensgegner.
Da die Fachhochschule der Polizei das Bewerbungsverfahren durchführt und Einstellungsbehörde ist, dürften Ablehnungsentscheidung und Rechtsbehelfsbelehrung daher von der Fachhochschule stammen. Eventuelle negative Voten des Ministeriums wären dann ggf. inzident zu überprüfen. Wie das dann aber geschehen soll, wenn der Betroffene sein Einverständnis verweigert, was ihm nach der Belehrung auch nicht zum Nachteil gereichen darf, erscheint fraglich.
Darüber hinaus wäre auch die Tragfähigkeit eines eventuellen Einverständnisses als Rechtsgrundlage fragwürdig, da der Betroffene unter dem Druck der begehrten Einstellung wohl nicht freiwillig handeln kann.
Das nachvollziehbare Anliegen des Ministeriums, auch weniger gewichtige Verurteilungen vor der Einstellung zur Prüfung zur Kenntnis zu bekommen, und die vielfältigen Fragestellungen begründen weiteren Erörterungsbedarf.
