18.3    Telekommunikations- und andere verdeckte Überwachungsmaßnahmen - Neuregelung und die Absicht heimlicher Online-Durchsuchung

Der Landesbeauftragte hatte bei Kontrollen von Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen Defizite u.a. bei der nachträglichen Benachrichtigung der von solchen Maßnahmen Betroffenen festgestellt. Dies deckte sich mit Feststellungen des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Strafrecht in einem Gutachten zur Telekommunikationsüberwachung für das Bundesministerium der Justiz aus dem Jahre 2003 (siehe VII. Tätigkeitsbericht, Anlage 13).

Nachdem das Bundesverfassungsgericht die akustische Wohnraumüberwachung, den sog. Großen Lauschangriff, in weiten Teilen für verfassungswidrig erklärt hatte (vgl. VII. Tätigkeitsbericht, Ziff. 18.2), verabschiedete der Bundestag im Juni 2005 eine Neuregelung (vgl. dazu Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Mai 2007, 2 BvR 543/06).
Nunmehr darf Wohnraum im Rahmen strafrechtlicher Ermittlungen nur noch überwacht werden, wenn aufgrund tatsächlicher Anhaltpunkte davon auszugehen ist, dass bei der Überwachung Äußerungen, die dem Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzurechnen sind, nicht erfasst werden. Die Maßnahme ist unverzüglich zu unterbrechen, soweit sich während der Durchführung der Maßnahme doch Anhaltspunkte für Äußerungen aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung ergeben. Daher müssen bei der Überwachung von Privatwohnungen Gespräche regelmäßig live mitgehört werden, damit die gesetzlichen Vorgaben in der Praxis tatsächlich eingehalten werden können.
Wie von den Datenschutzbeauftragten des Bundes und der Länder bereits gefordert, hat der Gesetzgeber außerdem eine Kennzeichnungspflicht für die durch eine strafprozessuale Wohnraumüberwachung erlangten Daten eingeführt. Nur dadurch kann die strikte Zweckbindung der Verwendung dieser Daten und ihre Löschung gesichert werden, sobald sie für das jeweilige Verfahren nicht mehr erforderlich sind.

Am 27. Juli 2005 traf das Bundesverfassungsgericht eine Entscheidung zum präventiven Telekommunikationsangriff nach dem niedersächsischen Polizeigesetz (BVerfGE 113, 348). Wie zuvor in der Entscheidung zur Wohnraumüberwachung, stellte das Gericht auch hier das Fehlen hinreichender Vorkehrungen zur Vermeidung von Eingriffen in den absolut geschützten Kernbereich privater Lebensgestaltung fest. Auch aus diesem Urteil wurde letztlich deutlich, dass eine umfassende Neuregelung verdeckter Maßnahmen im Sicherheitsrecht wie im Strafprozessrecht notwendig ist, welche u.a. verfahrensbezogene Regelungen zur Sicherung der Rechte Betroffener enthalten müsste. Die Konferenz der Datenschutzbeauftragten des Bundes und der Länder hat dies aufgegriffen und in einer Entschließung zum "Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung bei verdeckten Datenerhebungen der Sicherheitsbehörden" (Anlage 5) eine Neuregelung der entsprechenden gesetzlichen Ermächtigungen gefordert.

In der Koalitionsvereinbarung auf Bundesebene haben die beteiligten Parteien der Großen Koalition im November 2005 festgelegt, dass sie die Regelungen zur Telekommunikationsüberwachung in der Strafprozessordnung im Sinne einer harmonischen Gesamtregelung der strafprozessualen heimlichen Ermittlungsmaßnahmen überarbeiten wollen.
Nachdem die Datenschutzbeauftragten auf Arbeitsebene schon vorab grundlegende Informationen zu einem entsprechenden Gesetzentwurf erhalten hatten, wurde Ende 2006 ein Referentenentwurf zur Änderung der entsprechenden strafprozessualen Regelungen vorgelegt, der eng an den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts dessen Vorgaben umzusetzen sucht.

Die Konferenz der Datenschutzbeauftragten des Bundes und der Länder hat sich in ihrem Arbeitskreis Justiz mit dem Entwurf befasst und nach abschließender Beratung in der Tagung der Konferenz am 8./9. März 2007 u.a. festgestellt, dass vor allem die vorgesehene Kernbereichsregelung ungenügend ist.
So werde in Kauf genommen, dass regelmäßig kernbereichsrelevante Informationen erfasst werden. Stattdessen sollte grundsätzlich ein Erhebungsverbot gelten. In zweiter Linie müsste dann für dennoch erlangte Erkenntnisse aus dem Kernbereich der privaten Lebensgestaltung ein absolutes Verwertungsverbot gelten.
Ein Verwertungsverbot sollte zudem nicht auf Strafverfahren begrenzt bleiben.
Im Gesetz selbst sei zudem festzulegen, wann die Polizei das Abhören abbrechen müsse und in welchen Fällen Informationen zwar gewonnen, aber nicht für die Ermittlungen verwertet werden dürfen.
Im bis zum Ende des Berichtszeitraums bekannten Gesetzentwurf (BR-Drs. 275/07) ist ein Erhebungsverbot nur dann vorgesehen, wenn ein Gespräch absehbar ausschließlich dem Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzurechnen ist. In der Praxis bedeutet dies, dass regelmäßig kernbereichsbedeutsame Informationen erfasst werden. Diese Regelung ist mit den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts nicht vereinbar (Entschließung "Vorratsdatenspeicherung, Zwangsidentifikation im Internet, Telekommunikationsüberwachung und sonstige verdeckte Ermittlungsmaßnahmen", Anlage 20; siehe zur Vorratsdatenspeicherung Ziff. 23.1). Entsprechendes gilt im Übrigen für den Entwurf des Zollfahndungsdienstgesetzes (BT-Drs. 16/4663).
Regelungen, durch welche im Gesetz selbst definiert wird, wann Abhörmaßnahmen abzubrechen sind und in welchen Fällen Informationen zwar gewonnen, aber nicht für die Ermittlungen verwertet werden dürfen, müssen für alle verdeckten Maßnahmen geschaffen werden.

Kurz nach Vorlage des Gesetzentwurfs zur Neuregelung strafprozessualer Maßnahmen wurde eine weitere verdeckte Eingriffsmethode in die Diskussion eingebracht. Dieser neueste Angriff auf die Grundrechte der Bürgerinnen und Bürger stellt sich als Absicht der Sicherheitsbehörden dar, staatliches "hacking", d.h. das heimliche Eindringen in Computersysteme z.B. mit "Trojanern", erlauben zu wollen.
Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom Januar 2007 (Beschluss vom 31. Januar 2007, StB 18/06, NJW 2007, 930, der den Beschluss des Ermittlungsrichters des BGH vom 25. November 2006, 1 BGs 184/2006, bestätigte) die Auffassung der Datenschutzbeauftragten bestätigt, dass solche heimlichen Online-Durchsuchungen im Bereich der Strafverfolgung rechtswidrig sind. Weder die Bestimmungen zur Wohnungsdurchsuchung noch zur Telekommunikationsüberwachung können zur Rechtfertigung heimlicher Durchsuchung und Ausforschung privater Computer herangezogen werden. Der Landesbeauftragte wendet sich nachdrücklich gegen die Einführung von Eingriffsgrundlagen, welche solche Maßnahmen erlauben würden - gleichgültig ob im repressiven oder auch im präventiven Bereich. Mit den anderen Datenschutzbeauftragten des Bundes und der Länder unterstreicht er dies in einer Entschließung ("Keine heimliche Online-Durchsuchung privater Computer", Anlage 19).
Wie die öffentlichen Äußerungen aus der Politik in der folgenden Zeit deutlich machten, ist zwar das Bundesministerium des Innern der Auffassung, dass die Regelungen in den Gesetzen für die Nachrichtendienste so im BVerfSchG, BNDG, MADG bereits aktuell den Einsatz von "Regierungs-Trojanern" erlauben. Da diese Auffassung aber umstritten ist, wird auch über eine Verfassungsänderung nachgedacht. Der Landesbeauftragte seinerseits befragte das Ministerium des Innern nach seiner rechtlichen Meinung zur bestehenden Rechtslage beim Verfassungsschutz in Sachsen-Anhalt. Laut dessen Auskunft werden solche Maßnahmen derzeit nicht durchgeführt.

Da von Sicherheitspolitikern so vehement weitergehende "Anpassungen" der Gesetzeslage gefordert werden, weist der Landesbeauftragte darauf hin, dass das Bundesverfassungsgericht im Beschluss zum IMSI-Catcher (Beschluss vom 22. August 2006, 2 BvR 1345/03; NJW 2007, 351) den Gesetzgeber nicht nur aufgefordert hat, im Zusammenhang mit der Neuregelung verdeckter Maßnahmen zu prüfen, ob verfahrensrechtliche Vorkehrungen wie Benachrichtigungspflichten oder Rechtsschutzmöglichkeiten zu erweitern sind. Es sieht den Gesetzgeber vor allem auch in die Pflicht genommen, sich regelmäßig die Frage zu stellen, ob von neuerlichen Ausdehnungen heimlicher Ermittlungsmethoden, vor allem im Hinblick auf die Grundrechtspositionen unbeteiligter Dritter (also des größten Teils der Bevölkerung), Abstand zu nehmen ist.
Die Beachtung dieser Vorgabe hält der Landesbeauftragte nicht nur in der strafrechtlichen Gesetzgebungskompetenz des Bundes, sondern vor allem im gefahrenabwehrenden Zuständigkeitsbereich des Landesgesetzgebers für unabdingbar.